소위 '근저당권' 또는 '지상권'은 통상 개인으로부터 돈을 빌리거나 은행으로부터 대출을 받을 때 담보목적으로 차용인 명의 토지 및 건물 등에 설정됩니다.

그런데 1. 근저당권 설정 등의 원인이 되는 대출계약 등 금전소비대차계약의 효력이 인정되지 않는 경우 2. 토지 소유자가 아닌 제3자가 권한없이 멋대로 근저당권을 설정하는 경우 3. 빌린 돈을 다 값아 금전소비대차계약이 종료되었을 경우 등 해당 토지에 기재된 "근저당권설정등기, 지상권설정등기"를 말소하고 싶을 때 제기하는 것이 "근저당권설정등기말소청구소송, 지상권설정등기말소청구소송"입니다.

위와같은 "등기말소청구소송"에서 핵심적으로 다투어지는 주된 쟁점은 "등기의 원인이 되는 계약(금전소비대차계약 등)이 취소, 해제되거나 무효라는 점"을 입증하는 것입니다. 그러나 아무리 일반인 시선에서 부당한 계약이라 하더라도 민사소송에서는 해당 계약과 관련된 구체적인 법령 및 관련 판례에 근거한 주장만이 의미있게 받아들여지고 위 각 주장을 입증할 수 있는 증거의 종류 및 내용도 마치 "공식"처럼 정해져있기 마련입니다.

따라서 변호사를 통해 자신의 부동산에 설정된 근저당권등기를 말소하고 싶으신 분이 있으시다면 그 변호사가 실제로 관련 소송에서 승소해본 경험이 있는지, 즉 1. 근저당권 설정의 원인이 될 수 있는 여러 유형의 계약을 전략적으로 검토해본 경험이 있는지 2. 법원으로부터 해당 계약의 효력이 인정되지 않는다는 내용의 판결을 받기위한 자신의 "공식"이 "법원 판결"로 입증되었는지를 반드시 확인하셔야 합니다.

본 사건은 단체를 대표할 정당한 권한이 없는 자가 멋대로 해당 단체를 대표하여 제3자로부터 수억원을 빌린 뒤 단체 소유 토지에 근저당권 및 지상권설정등기를 해준 사안입니다.
이 경우 해당 근저당권설정등기 등 말소를 위한 공식은
■ 등기를 설정한 사람이 당시 해당 단체의 적법한 대표자가 아니었다는 점
■ 등기설정의 원인이 되는 계약을 체결한 상대방 또한 이 사실을 알고 있었다는 점, 또는 해당 계약 또는 단체를 규율하는 법령의 특성상 상대방이 이 사실을 모르고 있었더라도 상관없다는 점
■ 이에 따라 해당 계약의 효력이 인정되지 않는다는 점을 입증하는 것입니다.
관련 정황이나 증거자료 또한 위 1. ~ 3.의 주장과 직접 관련된 것들만이 재판에서 유의미하며, 기타 "계약서에 적힌 사실과 달리 사실 위 계약이 어떠한 내용이었는지",  "근저당권설정등기가 부당하게 설정되어 당사자가 얼마나 많은 피해를 입었는지", "상대방이 얼마나 파렴치한 사람인지" 등은 승소에 유의미한 영향을 미칠 수 없는 사정들입니다.

본 변호사는 수많은 부동산 관련 사건을 다뤄본 경험을 토대로 법원으로부터 본 사건 근저당권설정등기의 원인이 되는 계약이 "단체를 대표할 적법한 권한이 없는 사람으로부터 체결된 것이므로 무효"라는 판단을 받아내었고 그 결과 "근저당권, 지상권설정등기를 말소하라"는 승소판결을 받아낼 수 있었습니다.

이와같이 기업/비법인사단의 대표자의 위법한 대표행위로 해당 법인 소유 재산에 경료된 등기의 말소청구 소송을 안정적으로 운영하기 위해서는 관련 실무경험이 풍부하고 실제로 승소한 경험이 있는 변호사의 조력이 필수적입니다.